Bij de uitleg van het contract is het zogeheten Haviltex-arrest van belang. Dat is in het kort een uitspraak van de Hoge Raad die stelt dat bij een overeenkomst niet alleen wordt gekeken naar de letterlijke uitleg van bijvoorbeeld een arbeidscontract, maar naar de bedoeling van de partijen en welke kennis er redelijkerwijs van ze verwacht mag worden.
Na deze uitlegfase van het contract, kijkt de fiscus naar de feitelijke uitvoering. Die is doorslaggevend bij de bepaling van de arbeidsrelatie: als het werk anders is dan wat in het contract is afgesproken, is de uitvoering bepalend voor het oordeel, niet de overeenkomst.
In het Deliveroo-arrest bepaalde de Hoge Raad dat om te kijken of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of zelfstandigheid de Belastingdienst holistisch moet kijken naar alle feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang. De Belastingdienst legt in een toelichting het afwegingskader uit op basis van 9 elementen die de Hoge Raad heeft benoemd.
1. Duur en soort werkzaamheden
Hoe langer de arbeidsrelatie loopt, hoe meer dat lijkt op een arbeidscontract, waarschuwt de fiscus. Onder dit punt kijkt de Belastingdienst ook naar wat er precies van de werknemer wordt verwacht. Een resultaatverplichting wijst bijvoorbeeld eerder op zelfstandigheid, terwijl een inspanningsverplichting eerder aan een arbeidsovereenkomst doet denken.
2. Vrijheid in locatie, tijd en werkwijze
Hoe vrijer een opdrachtnemer is in het bepalen van zijn werkwijze, -tijden en -locatie, hoe meer dat wijst op werk als zzp’er. Ook hier kijkt de fiscus naar de daadwerkelijke situatie. Een bouwvakker werkt bijvoorbeeld op een bouwplaats en kan dus de locatie niet bepalen, maar dat betekent in deze omstandigheid niet dat dit wijst op een arbeidsovereenkomst.
3. Inbedding in de organisatie
Dit is een belangrijke vraag voor de beoordeling van de relatie: hoe vergelijkbaar is het werk dat het personeel in vaste dienst doet met dat van de zelfstandige? Is de werklocatie hetzelfde? Hanteert de zzp’er dezelfde werktijden als het vaste personeel? Gebruikt de zelfstandige spullen van de opdrachtgever? En neemt hij deel aan het teamoverleg? Is het werk een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de werkgever? Is dit een structurele rol of gaat het op projectbasis? Hoe meer het werk van de zzp’er lijkt op dat van vast personeel, hoe groter de kans is dat dit leidt tot een beoordeling van een arbeidsovereenkomst.
4. Verplichting om werk persoonlijk uit te voeren
Een indicator van zelfstandigheid is als je zonder toestemming van de opdrachtgever het werk door iemand anders kan laten uitvoeren. Het gaat immers om het resultaat, niet de inspanning. Maar, zo waarschuwt de fiscus, ook als een opdrachtnemer zich wél mag laten vervangen, kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst – zo blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad over maaltijdbezorgers.
5. Hoe de afspraken tot stand zijn gekomen
Als een opdrachtnemer weinig tot geen onderhandelingsruimte heeft en er een boilerplate-overeenkomst wordt afgesloten, wijst dat op een arbeidsovereenkomst. Vrijheid om te onderhandelen geeft juist meer een indicatie van zelfstandigheid.
6. Totstandkoming beloning
Een werknemer heeft minder onderhandelingsruimte over het salaris dan een zelfstandige die een tarief bepaalt, vooral wanneer een cao de salarisschaal bepaalt. Als een opdrachtnemer factureert en toeziet op tijdige betaling, wijst dat op een zzp ‘er. Wordt de beloning automatisch betaald of als de opdrachtgever de facturen verzorgt, wijst dat op een arbeidsovereenkomst.
7. Hoogte van de beloning
Als de beloning vergelijkbaar is met het loon van personeel, wijst dat op een arbeidsovereenkomst. Hoe hoger de beloning is ten opzichte van vergelijkbaar personeel in loondienst, hoe meer dat wijst op werken als een zzp’er.
8. Commercieel risico opdrachtnemer
De fiscus kijkt naar de verdeling van het risico door bijvoorbeeld ziekte, schade en ongeval. Als het risico bij de opdrachtnemer ligt, is dat een indicatie van werken als zelfstandige ondernemer. Ook de mate waarin de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor de kwaliteit van het resultaat is een indicator: als een opdrachtnemer de tijd voor verbetering voor eigen rekening neemt, lijkt dat op werken als zzp’er.
9. Gedraagt de opdrachtnemer zich als ondernemer?
Kan de opdrachtnemer zich als ondernemer opstellen? Als een opdrachtnemer bijvoorbeeld tijd kwijt is met acquisitie van opdrachten, het vergroten van zijn naamsbekendheid binnen het professionele netwerk , eigen bedrijfskleding gebruikt, verschillende opdrachten heeft zonder concurrentiebeding en de duur van de opdrachten bepaalt, lijkt dat op werken als zzp’er.
